❓Вопрос (Закон №223-ФЗ): Можно ли выплатить аванс поставщику (подрядчику, исполнителю) если данное условие не было предусмотрено в ходе проведения конкурентной закупки? Нужно ли заключать дополнительное соглашение?

✅ Ответ: Можно, если выплата аванса будет вызвана объективной необходимостью, не будет противоречить Положению о закупке Заказчика, документации о закупке и договору. Заключите дополнительное соглашение об изменении порядка оплаты по договору.

Закон №223-ФЗ и Гражданский кодекс не запрещают осуществление непредусмотренных договором авансовых платежей. Ограничение или порядок выплаты аванса могут быть предусмотрены Положением о закупках, поэтому внимательно посмотрите свое Положение о закупках, возможно у вас есть какие-то правила (запреты, ограничения) о выплате аванса.

Как следует из п. 16 Обзора судебной практики, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.20218, изменение договора, заключенного по правилам Закон №223-ФЗ, которое повлияет на его условия по сравнению с условиями документации о закупке, имевшими существенное значение для формирования заявок, определения победителя, определения цены договора, не допускается. Если изменение договора является произвольным, направлено на нивелирование условий проведенной закупки (в частности, основной договор содержал условие о неизменности цены договора на протяжении всего срока его действия), такое изменение не соответствует принципам осуществления закупок (эффективности, обеспечения конкуренции, недопущения злоупотреблений, в том числе коррупции), нарушает требования пункта 8 статьи 448 ГК РФ о недопущении изменения договора, которое влияет на его условия, имевшие существенное значение для определения цены на торгах.

Таким образом, если без объективных причин (т.е. произвольно), в договор включить выплату аванса, которая не была предусмотрена документацией о закупке, данное изменение может быть расценено (участниками закупки которые не победили и обратились в суд либо контролирующими органами) как нарушение законодательства о защите конкуренции.

Административная ответственность за изменение условий договора, в т.ч. включение в договор условия о выплате аванса не предусмотрена.

Во избежание проблем с возвратом аванса в случае уклонения поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения договора, можно также включить условие о предоставлении обеспечения договора на сумму аванса, если это не противоречит Положению о закупке.

❓Вопрос (44-ФЗ): Можно ли осуществить закупку у единственного поставщика товаров (работ, услуг) включенных в аукционный перечень, утвержденный Распоряжением Правительства РФ от 21.03.2016 N 471-р (ред. от 31.10.2022).

✅ Ответ: Да, можно.

Согласно части 6 статьи 24 Закона №44-ФЗ, заказчик, за исключением случаев осуществления закупки товаров, работ, услуг путем проведения электронного запроса котировок либо закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), обязан осуществлять закупки товаров, работ, услуг, включенных в перечень*, установленный Правительством Российской Федерации, либо в дополнительный перечень, установленный высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации путем проведения аукционов.

*утв. Распоряжение Правительства РФ от 21.03.2016 N 471-р (ред. от 31.10.2022) <О перечне товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион)>

❓Вопрос (Закон №44-ФЗ): В документации о закупке установлено требование о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП (в соответствии с ч. 5 ст. 30 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ) в размере 25%. Но победитель закупки, с которым был заключен контракт, сам оказался СМП, который, однако, в ходе исполнения контракта будет исключен из реестра СМП. Нужно ли ему будет привлечь к исполнению контракта СМП в объеме 25% от цены контракта? Будет ли включаться данная закупка в отчет об объеме закупок у СМП и СОНКО?

✅ Ответ: Если по результатам закупки, осуществленной в соответствии с частью 5 статьи 30 Закона № 44-ФЗ, контракт заключается с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), являющимся СМП, требование о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП, СОНКО к нему не предъявляется.

При этом в случае, если поставщик (подрядчик, исполнитель), с которым заключен контракт в соответствии с частью 5 статьи 30 Закона N 44-ФЗ, является СМП или СОНКО, в позиции 6 раздела II Формы отчета учитывается объем, установленный условиями контракта в виде процента цены контракта.

Возможность изменения условия о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП, СОНКО положениями Закона N 44-ФЗ не предусмотрена.

Таким образом, в случае, если в ходе исполнения контракта поставщик (подрядчик, исполнитель) перестал относится к категории СМП, но на момент определения поставщика (подрядчика, исполнителя) участник закупки являлся СМП, у такого поставщика (подрядчика, исполнителя) отсутствует необходимость привлечения к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП, СОНКО.

(Письмо Минфина РФ от 31 мая 2024 г. N 24-06-07/50609)

❓Вопрос (Закон №44-ФЗ): В закупке с ограничением допуска, участник в заявке указал реестровую запись на товар из реестра российской радиоэлектроники. Характеристики товара в указанном реестре не соответствуют сведениям в заявке, можно ли отклонить такую заявку?

✅ Ответ: Отклонять заявку нельзя.

Реестровая запись подтверждает только страну происхождения товара. Отклонять заявку из-за различия в характеристиках нельзя.

Информация из каталога ГИСП может содержать отличную информацию от той, которая была внесена в реестр, и носить ознакомительный характер. Также не вся промышленная продукция (товар), фигурирующая в вышеуказанном каталоге, может быть включена в реестр.

(Документы: Письмо Минпромторга России от 04.10.2023 N 106238/12; Решение Санкт-Петербургского УФАС России от 11.04.2024 по делу N 44-1538/24)

❓Вопрос (Закон №223-ФЗ): Товарам из каких стран по ПП РФ № 925 от 16.09.2016 Заказчик должен предоставить приоритет наравне с российскими товарами?

✅ Ответ: К сожалению, по данному вопросу на текущий момент нет однозначного ответа в связи с противоречивой судебной практикой и практикой ФАС.

1. В решениях УФАС России за 2024 год позиция некоторых контролирующего сводится к тому, что приоритет должен предоставлять исключительно российским товарам поскольку это прямо следует из диспозиции нормы п. 1 Постановления № 925 от 16.09.2016.

2. Между тем, в практике много решений где суды и УФАС ссылаются на позицию Верховного Суда Российской Федерации (определение от 23.01.2020 N 303-ЭС19-12126) о том что приоритет, предусмотренный Постановлением № 925, предоставляется товарам (подрядчикам, исполнителям) стран ВТО, а также подрядчикам и исполнителям стран ЕАЭС наравне с российскими товарами (подрядчиками, исполнителями), то есть товары этих стран в рамках исполнения Постановления N 925 полностью приравниваются к товарам российского происхождения.

(прим. автора: стоит отметить, что в некоторых решениях либо разъяснениях также затрагивается сфера применения Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 года и Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 г. Что ещё больше усложняет понимание, когда все-таки ПП РФ № 925 от 16.09.2016 будет работать. Фактически, если прямо толковать позицию Верховного суда Российской Федерации, приоритет по ПП РФ № 925 от 16.09.2016 на практике не будет применятся никогда).

3. Кроме того, в изученной нами практике, УФАС часто ссылаются в решениях на позицию изложенную в письме ФАС России от 22.11.2019 N ИА/102692/19 в котором указано, что приоритет должен применяться в равной степени к:
- товарам (работам, услугам) российского происхождения и товарам (работам, услугам) иностранного происхождения государства, являющегося страной - участницей Евразийского экономического союза (прим. автора: Белоруссия, Казахстан, Армения, Киргизия); 
Приоритет в отношении товаров (работ, услуг) иных стран не применяется.

Мы склоняемся к варианту №1 либо №3 (на усмотрение Заказчика), поскольку в остальных случаях от ПП РФ № 925 нет практического смысла.

❓ Вопрос (Закон №223-ФЗ): Состоялся электронный аукцион, в заявке победителя не указана торговая марка товара. При поставке пришел товар с торговой маркой, как проводить приемку? Должны ли мы отказать в приемке?

✅ Ответ: По Закону №223-ФЗ практика схожая с Законом №44-ФЗ, но есть некоторые особенности, за счет которых Заказчику проще выйти из спорной ситуации.

Формально отказать в приемке можно, если по требованиям закупочной документации (извещения), участник должен был указать торговую марку при её фактическом наличии.

Также Заказчик может принять товар по техническим характеристикам, указанным в договоре.

Во многих решениях ФАС встречается аналогичная позиция по поводу правомерности указания в закупочной документации требования о включении в заявку торговой марки:

Положения Гражданского кодекса Российской Федерации не содержат понятия такого средства индивидуализации товара, как "марка", и не устанавливают обязанность производителя иметь торговую марку в обязательном порядке, в связи с чем у производителя может отсутствовать торговая марка на конкретную произведенную продукцию. Также Документация не содержит определение понятия "марки", что вводит участников закупки в заблуждение.

Также Закон о закупках не устанавливает обязанности участника закупки иметь товар, предлагаемый к поставке по предмету закупки, в наличии на момент подачи заявки на участие в закупке, в связи с чем участник может не обладать информацией о марке, модели и производителе товара, предлагаемого к поставке при заполнении заявки на участие в закупке.

(Решение ФАС России от 23.12.2019 по делу N 223ФЗ-1167/19, предписание ФАС России от 23.12.2019 по делу N 223ФЗ-1167/19)

Вместе с тем, на наш взгляд, по Закону №223-ФЗ при приемке товара, если это не запрещено Положением о закупке, Заказчик может заключить дополнительное соглашение и добавить торговую марку, не изменяя характеристики товара, страну происхождения и другие существенные условия договора.

❓Вопрос (Закон №44-ФЗ): Состоялся электронный аукцион, в заявке победителя не указана торговая марка товара. При поставке пришел товар с торговой маркой, как проводить приемку? Должны ли мы отказать в приемке?

✅ Ответ: Формально отказать в приемке можно, поскольку участник должен был указать торговую марку при её фактическом наличии (см. Решение Новосибирского УФАС России от 23.05.2022 N РНП-54-213).

Однако на практике, по решению Заказчика, такие товары принимается по техническим характеристикам несмотря на фактическое наличие торговой марки. По мнению того же Новосибирского УФАС России в ответе на обращение ГУ МВД ПО НОВОСИБИРСКОЙ ОБЛАСТИ от 25.11.2021, если фактически поставляемый товар соответствует условиям контракта, хоть и в заявке участника не был указан товарный знак, то заказчик вправе принять такой товар и у него не возникнет обязанности, предусмотренной п.1 ч.15 ст.95 вышеуказанного закона.

В случае возникновения спора окончательное решение данного вопроса зависит от конкретных обстоятельств и может быть принято лишь судом как в пользу Поставщика так и в пользу Заказчика (например, Постановление Девятого ААС от 31.07.2020 N 09АП-17941/20, постановление Седьмого ААС от 02.07.2018 N 07АП-4835/18, постановление АС Северо-Кавказского округа от 12.01.2017 N Ф08-9889/16).

❓ Вопрос (Закон №44-ФЗ): О применении антидемпинговых мер при проведении конкурса и аукциона, если заказчиком не установлено требование обеспечения исполнения контракта (до 31.12.2024).

✅ Ответ: Частью 64.1 статьи 112 Закона № 44-ФЗ предусмотрено временное (до 31.12.2024) право заказчика не устанавливать требование обеспечения исполнения контракта, обеспечения гарантийных обязательств в извещении об осуществлении закупки, приглашении, документации о закупке (в случае, если Законом N 44-ФЗ предусмотрена документация о закупке), проекте контракта.

Положения части 64.1 статьи 112 Закона N 44-ФЗ не применяются, если контрактом предусмотрена выплата аванса и при этом расчеты в части аванса не подлежат казначейскому сопровождению.

Таким образом, в случае если в соответствии с положениями части 64.1 статьи 112 Закона N 44-ФЗ заказчиком не установлено требование обеспечения исполнения контракта, антидемпинговые меры при проведении конкурса и аукциона, предусмотренные статьей 37 Закона N 44-ФЗ, не применяются.

(Письмо Минфина России от 21.03.2024 N 24-06-06/25415)

❓Вопрос (Закон №223-ФЗ): Применяется ли постановление Правительства РФ от 21.06.2012 № 616 "Об утверждении перечня товаров, работ и услуг, закупка которых осуществляется в электронной форме" к закупкам у единственного поставщика, например, если в Положении о закупках установлена возможность закупки любого товара (работы, услуги) у ЕП до 800 тыс. рублей? Необходимо ли в перечне закупок указывать конкретно название позиции из Перечня либо делать отсылку на ПП РФ №616?

✅ Ответ: Заказчик вправе осуществить закупку любого товара (работы, услуги) у единственного поставщика не в электронной форме, если такая возможность предусмотрена Положением о закупке.

Согласно пункту 2 ПП РФ № 616 закупка товаров, работ и услуг, включенных в перечень, не осуществляется в электронной форме, если закупка осуществляется у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) в соответствии с положением о закупке, предусмотренным статьей 2 Закона №223-ФЗ.

ПП РФ № 616 не содержит требований к указанию в Положении о закупке конкретно название позиции из Перечня для закупок у единственного поставщика. Также нет необходимости делать оговорку о возможности закупки не в электронной форме если позиция включена в ПП РФ № 616.

❓Вопрос (Закон №223-ФЗ): Если закупка не состоялась, нужно ли добавлять в план закупок новую позицию чтобы провести закупку повторно? И нужно ли добавлять позицию если для повторной закупки изменилась цена или срок размещения ранее несостоявшейся процедуры?

✅ Ответ: Если в Положении о закупках не установлено иное, добавлять новую позицию в план закупок для проведения повторной закупки не нужно. 

Согласно разъяснению Минэкономразвития России (письмо от 18.04.2016 N Д28и-1001), если ранее запланированная закупка признана несостоявшейся и вам необходимо провести повторную закупку либо заключить договор с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), отредактируйте ранее запланированную закупку (изменить период размещения закупки и (или) сведения о способе закупки).

Кроме того, согласно пункту 8 Правил формирования плана закупки товаров (работ, услуг), утвержденных Постановлением Правительства РФ от 17.09.2012 N 932, корректировка плана закупки может осуществляться в том числе в случае:

а) изменения потребности в товарах (работах, услугах), в том числе сроков их приобретения, способа осуществления закупки и срока исполнения договора;

б) изменения более чем на 10 процентов стоимости планируемых к приобретению товаров (работ, услуг), выявленного в результате подготовки к процедуре проведения конкретной закупки, вследствие чего невозможно осуществление закупки в соответствии с планируемым объемом денежных средств, предусмотренным планом закупки;

в) в иных случаях, установленных положением о закупке и другими документами заказчика.

Таким образом, повторно делаем вывод, если в Положении о закупках не установлены иные случае для корректировки плана закупки, вы можете отредактировать существующую позицию плана закупки и на её основании провести новую закупку (подпункт "а" пункта 8 Правил формирования плана закупки товаров (работ, услуг)).